刘晓虎 最高人民法院刑二庭 赵靓 广东省深圳市中级人民法院
来源：《人民法院报》 2018年07月04日
如何把握“违法所得”概念的界定和司法认定是司法实践中亟需解决的问题。有的案件中，办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时对是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问，故有必要研究。
一、关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧及相关文件规定
（一）关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧
刑法多个条款出现“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同，故司法适用过程中存在一定分歧。
一种观点认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。这种观点得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。
另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。该观点以刑法第六十四条的规定为依据。
（二）关于“违法所得”概念界定和认定的相关司法解释及文件规定
随着刑事诉讼制度的发展，“违法所得”不再仅是刑法独有的概念，刑事诉讼法于2012年修正时增设的特别没收程序也含有“违法所得”的规定，有关特别没收程序的司法解释对“违法所得”亦作出了专条解释。至此，“违法所得”的概念已同时触须刑法、刑事诉讼法领域，关于“违法所得”概念的界定和认定的规范性文件大致包括司法解释、国际条约以及行政执法文件三类。以下对相关规定进行简要介绍。
1.明确“违法所得”系获利数额的司法解释文件。此类司法解释大致有3个。
一是最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已于2013年1月失效）明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；
二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版物解释》）第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额；
三是最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”
2.明确“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产的司法解释文件、国际条约。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”
最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《特别程序规定》）第6条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”《特别程序规定》对“违法所得”的界定，直接规范依据是《联合国反腐败公约》第2条“术语的使用”第5项，即“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”；理论依据在于“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”这一最基本的法理；实践依据是近年来我国反腐败国际追逃追赃实践以及世界范围内西方国家反腐败经验和做法。
3.明确“违法所得”一般认定和特殊认定原则的行政执法文件。
对“违法所得”的认定明确指导原则最具影响力的行政执法文件当属国家工商行政管理总局2009年印发的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）。该文件明确了“违法所得”的一般认定和特殊认定原则。
一般认定原则，是指“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。
二、关于“违法所得”概念的界定和认定应当区分不同层面
我们认为，关于“违法所得”概念的界定和认定应当区分不同的层面。从法律条文关于“违法所得”表述的功能分析，大致可以区分以下三个层面：一是规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚基数；二是规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准；三是规定“违法所得”旨在明确没收财产的范围。
（一）规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚标准
如刑法第一百八十条、第二百二十五条规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，上述条文规定的“违法所得”系为判处罚金刑明确一个基数。从现代刑事发展理念分析，罚金的适用原理主要在于对经济犯罪、贪利性犯罪科以经济上的处罚，根据行为人通过犯罪获利多少配置轻重不等的罚金刑，即以阶梯式经济处罚遏制严重程度不等的经济利欲。基于罚金刑的这一适用原理，对于旨在为罚金刑提供判罚基数的情形，可以参照《出版物解释》《内幕交易解释》的规定，将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”，在认定时应当扣除必要、合理的相关成本。
（二）规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准
如刑法第二百一十七条规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。从原理上分析，此种情形，获利或者避免损失的数额最能准确反映犯罪的社会危害性。以非法经营犯罪为例，绝大多数非法经营犯罪都是以追求牟利为目的，有的非法经营犯罪投入成本很高，而有的投入成本较低，从非法经营数额或者销售收入角度，难以准确反映非法经营行为的投机和社会危害程度。故此类情形，可以参照上述第一种情形，将“违法所得”的概念界定为“获利”或者“避免的损失”。
对于因客观原因无法查清生产、销售成本的案件，为准确体现犯罪的社会危害性，以便精准定罪处罚，可以委托相关部门对生产、销售成本进行鉴定，不可因为无法查清而对生产、销售成本不予扣除。对于犯罪嫌疑人、被告人故意销毁账簿、做假账或者以其他方式阻扰、干预侦查导致生产、销售成本无法查清的，应当由其承担不利法律后果，可以根据国家工商行政总局的《认定办法》，不扣除相关成本，直接将销售收入认定为“违法所得”。
（三）规定“违法所得”旨在明确没收财产范围
刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”；刑事诉讼法第二百八十二条规定，“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收”。根据上述规定，结合“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的原理分析，所有通过实施犯罪而直接、间接产生、获得的任何财产都应予以没收，包括违法所得已经部分或者全部转变、转化后的财产和来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。“通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产”，在没收时，认定的违法所得一般不扣除生产、销售成本。如生产、销售的赌博机属于违法所得，包括生产、销售成本，司法机关对赌博机查处后一般应当完整销毁，而不存在将相关成本返还生产者、销售者。即使赌博机销售变现后，也应当全部没收上缴国库，不可能将销售成本返还销售者。但在确定罚金基数时，认定的违法所得应当扣除生产、销售成本。
值得注意的是，有的案件中，行为人并非全案违法，仅部分环节违反法律规定，此种情况下应当确定违法所得和添附的比例，没收时适用比例原则，不宜不加区分一概没收全部财产。如行为人通过行贿手段低价获取国有土地使用权，从事房地产合法经营，仅行贿环节构成犯罪，获得国有土地的差价部分应当认定为“违法所得”，应当准确认定差价部分在整个房地产经营收入中的比例，按照该比例确定最后没收违法所得的数额。
关于犯罪成本是否扣除的观点分歧，一般发生在没收环节，此类问题非常复杂。一般而言，没收违法所得时，对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，因该行为亦具有非法性，故犯罪成本不应扣除；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价具有非法性的，犯罪成本亦不应扣除；对于犯罪成本所对应的行为具有独立性，且单独评价难以认定为非法的，犯罪成本应予扣除，不应一并没收。上述仅是一般性原则，法有限情无穷，有的案件还需要结合具体情况确定没收违法所得时是否扣除相关犯罪成本。
最后，需要强调的是，广义上的“违法所得”，还包括“其他涉案财产”。如违法所得没收程序中的“违法所得”实际是指“违法所得及其他涉案财产”；其中“其他涉案财产”，从理论上讲，是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的财物。而根据刑法第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零九条的规定，“其他涉案财产”是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。“其他涉案财产”是否限于“本人财物”，是否包括明知犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪而供犯罪所用的他人财物，留待实践中进一步研究。