欧达婧 中国人民大学 法学院 北京

摘要：我国《合同法》第114条对违约金调整予以规定，最高人民法院亦作出了相应的司法解释。但是，对于如何判断违约金的不同性质、如何适用违约金的具体调整规则等，都未作出明确说明。这实际上给司法实务带来诸多不便。结合我国当前司法判决对违约金数额调整的认定，考察法院于司法判决中对违约金相关问题的态度与看法，对审判实务中涉及的裁量难题进行剖析，以期为违约金数额调整的研究与讨论提供新的视角。

关键词：合同法；违约金数额；违约金调整；赔偿性违约金；惩罚性违约金

一、违约金数额调整规则

(一) 是否因性质不同有所差异

1.调整规则

基于违约金性质之差异，违约金有赔偿性违约金与惩罚性违约金两种表现形式。而在我国《合同法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称《合同法司法解释二》)的规定中，对违约金数额调整的规定只给出较为抽象的考量因素，并未因违约金性质不同而进行类型化的区分。由此则产生一个问题：不同性质之违约金，对其数额的调整是否应有差别，亦即不同性质的违约金是否应适用不同的调整规则?

对于违约金调整规则是否因违约金性质不同而有所差异之问题，有学者认为，违约金调整规则不应笼统适用于赔偿性违约金与惩罚性违约金，二者应基于补偿与惩罚的不同法理进行差异调整。一方面，对于赔偿性违约金而言，因其目的在于填补非违约方之损失，故判断其是否失当只要有实际损失数额即可作为单一的标准予以确认。另一方面，对于惩罚性违约金而言，因其功能为在赔偿非违约方之损失之外另行施加所谓的“惩罚”，故对其数额之确定宜对违约方之违约恶意进行考量[1]。

当前学界对违约金调整规则之讨论并未形成通说，在面对违约金数额需要进行调整的案件时，是否应因违约金性质不同而使违约金调整有所差异，对于法官来说实为重要且紧迫。笔者认为，赔偿性违约金与惩罚性违约金实为违约金的不同类型，而这种类型差异，事实上来源于当事人之间的合同约定。在当事人约定“合同因一方不履行或不适当履行的情况下，违约方支付违约金”时，当事人双方仅对支付违约金这一合同责任形成了合意。而在当事人约定“合同因一方迟延履行时，违约方支付违约金”，则意味着当事人除了对违约方支付违约金这一合同责任形成了合意之外，由于“迟延履行”的用词即暗含着合同仍需履行之意，故当事人实际上还对合同仍需履行形成了合意，即对违约责任共有两个合意，合同违约方皆应予以履行。上述前一种情况被称为“赔偿性违约金”，而后一种情况被称为“惩罚性违约金”。在赔偿性违约金中，由于在一般情况下非违约方必定会因违约方的不履行或不适当履行而造成损失，故当事人形成合意的目的应为对非违约方整体损失的填补。在惩罚性违约金中，由于违约方的迟延履行，会使非违约方在迟延期间遭受不必要的额外损失，故当事人所形成的第一个合意之目的应为对非违约方该额外损失的填补。基于上述，赔偿性违约金中违约金的数额实际上承担了填补非违约方因违约所造成的整体损失之功能，而惩罚性违约金中违约金的数额则承担了填补非违约方在违约方履行所迟延的期间之损失的功能。由此，违约金的调整规则应当因违约金性质不同而有所差异：在赔偿性违约金中，其数额调整应以非违约方的实际损失为基准；在惩罚性违约金中，其违约金数额的调整应以非违约方于履行迟延期间的损失为基准。

当前我国理论界对违约金数额调整规则是否因违约金性质不同而有所差异尚未形成通说，而于司法审判实务中，法官对这一问题的看法是否一致?是否因违约金性质不同而运用不同的调整规则进行判决?为探究司法实务中法官对该问题的认识，笔者通过“北大法宝”案例数据库以及“中国裁判文书网”数据库，以“违约金”与“调整”为共同关键词进行全文精确检索，以《合同法司法解释二》颁布至今的时间进行筛选该时间段为2009年5月13日至2016年2月28日，下同。，在此基础上挑选出100个具有代表性的案例，其中最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院与基层人民法院各占25%。笔者对上述问题进行考察，发现在本文所分析的一百份法院判决书中，并无一份判决对不同性质的违约金是否应适用不同的调整规则进行说理论证。笔者认为，出现此种情况，虽为法官首先没有对违约金性质的不同进行分析的必然结果，但亦说明我国实务界对违约金制度的认识尚不够深入准确。法官在实务判决中没有认识到对违约金的性质进行分析的必要性，亦缺乏对不同性质的违约金所应适用的不同调整规则进行考量，进而使得我国法院判决中对违约金进行调整所遵循的原则与判决结果不一致。基于我国当前违约金制度之法律规定，结合司法审判实务中违约金的适用情况，笔者发现，无论在立法上抑或司法适用中，对于违约金性质之差异、对其的判断标准以及不同性质的违约金是否适用相同的调整原则都十分模糊，由此导致了法院对性质相同的案件作出完全不同的判决之现象，不利于使判决保持其应有的稳定性与一致性。

2.举证责任

由于赔偿性违约金与惩罚性违约金具有不同之性质，故二者之功能亦不尽相同。其中，赔偿性违约金实际上即损害赔偿总额的预定[2]。损害赔偿预定总额即为在损害发生之情况下，当事人所约定的可期待损害赔偿的数额，并且允许债务人对损害并未发生或者损害很小的情况予以证明，以此来对损害赔偿的预定进行否定[3]。由此，在赔偿性违约金之适用中，非违约方并无对实际损失进行举证之责任，而是在举证责任倒置之情况下，由违约方承担证明并无损害或损害很小之责任。对于惩罚性违约金而言，一方面，在违约行为尚未发生之时，当事人对其予以约定是为了对他方当事人施加额外的压力，希望在这种压力之下合同的他方当事人能够依照合同约定履行义务，以防止履行义务的违反；另一方面，在违约行为确实发生之后，通过惩罚性违约金来对债务人进行一种额外之惩罚。从本质上说，惩罚性违约金应是对债务履行之加强。在此功能定位之下，若惩罚性违约金之约定范围与非违约方实际损失相当，则对这些损失之赔偿本来就为其应担之责，在其预见范围之内，不能对其构成额外之压力。故惩罚性违约金之范围不应以实际损失为前提，由此才可能对债务人依合同履约产生额外之压力。由此，在惩罚性违约金之中，合同当事人均无需对因违约行为造成的实际损失进行举证。

为探究司法审判实务中对如何对当事人之举证责任进行分配、是否区分不同之违约金性质而分配不同之举证责任，笔者通过“北大法宝”案例数据库进行了案例搜索，以“违约金调整”与“举证责任”为共同关键词进行全文精确检索，以《合同法司法解释二》颁布至今的时间进行筛选，得到案例713个。在此基础上，笔者筛选出最高人民法院与高级人民法院作出的具有典型性的案例，得到案例38个，其中并无一例明确根据违约金性质之不同而适用不同举证责任。在这38个案例中，有35个案例由法官依据案件具体情况对当事人之损失进行推定，比例为92.1%。在此35个案例中，4个案例的判决书中明确表明因非违约方未对实际损失进行举证，故对实际损失进行推定。例如，在(2014)川民终字第540号判决书*参见http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324841305491.html?keywords=违约金调整%20举证责任&match=Exact，2016年3月3日。中法院审理认为：“中建商品混凝土公司亦未举证证明中成煤炭公司逾期付款给其造成的实际损失，通常情况下资金被拖欠所产生的损失即是利息损失”。此外，在这35个案例中，有9个案例之判决书中，法官对举证责任倒置进行了说明，明确表明违约方承担证明并无损害或损害很小之责任。例如，在(2011)浙商提字第55号判决书*参见http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324839204125.html?keywords=违约金调整%20举证责任&match=Exact，2016年3月3日。中法官审理认为：“本案中，违约金约定过分高于违约造成的损失的举证责任依法应由违约方即森都公司承担。鉴于实践中违约方难以举出守约方损失的全部证据，但违约方至少应提供足以让人对违约金约定的公平性产生合理怀疑的初步证据，法院方可将举证责任转移给守约方，由其证明因违约造成的实际损失或者违约金约定的合理性。”综合上述分析，在司法审判实务中，大多数法官都以赔偿性违约金之模式对当事人之举证责任进行分配，并且，法官并无区分违约金性质而适用不同违约金调整规则之意识。

(二) 是否因适用主体不同有所差异

对于违约金的适用主体，学界有着较为激烈的讨论，一些学者对违约金的适用主体进行类型化区分，由此探讨违约金的数额调整问题。如，有学者的观点认为，应当区分民事主体与商事主体，而对违约金制度予以适用。民事合同中的违约金应当普遍适用于民事主体，即只要具备民法上的主体资格，均可对其予以适用，此应为一般性之规定。而对于商事合同的违约金而言，应只适用于商事主体，此应为特殊之适用规则。之所以对此予以区分，盖因与一般的民事主体相比，商事主体具有信息获取以及知识经验上的优势，且由于商人进行民商事交易是为达其营利之目的，故对于商人而言，那些权利保护性质的照顾则显得无足轻重[4]。有的学者则从违约金的价值取向角度分析，认为民事合同与商事合同的违约金虽均产生于平等主体基于合意订立之合同之中，但两者实质上有着不同的价值取向。与商事合同相比，民事合同有着较强的人身属性，故合同更关注债务的实际履行，而非寻求违约金适用等实际履行之替代方式。此外，民事合同更为注重违约金的担保作用，并以担保债务的履行作为违约金的主要目的。与此不同，商事合同则附着较强的财产属性，且主要追求效率价值，故违约金实际上迎合了商事合同的此种需求，因为违约金在适用上有着方便快捷之优点[5]。在商事合同中，基于商事行业之特性，双方当事人都明白依约定合同条款而绝对一致的履行不甚现实。在实践中，商事主体对与合同条款存在细微差别的货物进行交付接收的情况非常普遍，交付和接受后再作出一定的调整[6]。这种调整的表现之一即为商事合同违约金。此外，商事合同倾向于将违约金视为预定损害赔偿，认为违约金是一种违约责任形式[7]。而有学者则认为，由于当前的经济现实为利率趋于市场化、投资趋于多元化，故此种现状使高额违约金具有正当性，在此情况下应当遵循意思自治原则，尊重当事人的约定，司法不应介入[8]。

笔者认为，依合同当事人之不同身份对违约金适用不同的调整规则有其合理性，但是，司法审判实务中是否形成了对主体进行类型化区分使其适用不同调整规则的司法惯例?是否有着将其推广于一般审判活动中的必要性?关于该问题的解决，应从司法审判实务中寻求答案。笔者通过“北大法宝”案例数据，以“违约金调整”与“商事主体”为共同关键词进行全文精确检索，以《合同法司法解释二》颁布至今的时间进行筛选，得到案例19个。在这19个案例中，只有一份判决书明确指出商事主体应当适用更严格的违约金调整规则：在(2011)浙杭商终字第484号判决书中*参见http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324854505014.html?keywords=违约金调整%20商事主体&match=Exact，2016年2月29日。，原审法院认为“作为本案出租方，由于吴甲在履约过程中未严格区分履约相对人，未尽到商事主体在交易中应有的审慎和注意义务，也应对未能及时收回租金承担相应责任。故将吴甲主张的违约金调整为自2009年11月23日(本案起诉日)起按日万分之三标准计算”(在该案中，当事人吴甲所要求对方当事人承担的违约金数额为合同所约定的日千分之二标准)。此外，另有一份判决书较为模糊地描述了商事主体适用的违约金调整规则有所不同：在(2014)闵民二(商)初字第2256号判决书中*参见http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324857518064.html?keywords=违约金调整%20商事主体&match=Exact，2016年2月29日。法院认为“本案中，被告向原告采购模板、方木数量较多，故双方必定经慎重考虑和反复论证、磋商而达成了违约金条款，是合同缔约各方当时的商业判断。况且，缔约双方又在合同中约定逾期付款利息损失之内容。故对于逾期履行付款义务将承担何种责任被告是清楚的。因此，对于每日千分之一的适用比率，本院在此不认同被告过高的观点。”除了上述两个案例之外，余下17份案例判决书均未提及违约金数额调整规则是否因当事人为商事主体而有所不同。由此，在司法审判实务中，法官以合同当事人为民事主体或商事主体进行类型化区分而对违约金数额的调整规则予以不同适用的比例相当小，笔者由此推知，当前司法审判实务中并未形成对主体进行类型化区分而适用不同调整规则的司法惯例。但基于民事主体与商事主体在进行交易活动时在信息获取与损失预见等方面确有不同，笔者认为，合同当事人之不同身份对违约金适用不同调整规则确有其合理性。虽当前司法审判实务中并未形成对主体进行类型化区分而适用不同调整规则的司法惯例，但法官可在自由裁量权的范围之内对该类型化区分予以适用。

二、数额失当的判断标准

(一) 相关法律规定与司法判决考察

对于如何判断违约金数额是否失当，《合同法》第114条第2款对其予以了规定，即当违约金“低于”或“过分高于”造成的损失的，应属违约金数额失当。最高人民法院对该条规定的判断标准作出了更具体的解释，《合同法司法解释二》第29条规定与造成损失相比，违约金超过其30%的即可认定为“过分高于造成的损失”。而要对违约金数额失当的判断标准进行讨论，不可不考察司法判决中如何适用上述法律及司法解释规定以认定违约金失当。

笔者通过“北大法宝”案例数据库以及“中国裁判文书网”数据库，以“违约金性质”为关键词进行全文精确检索，以《合同法司法解释二》颁布至今的时间进行筛选，在此基础上挑选出100个具有代表性的案例，其中最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院与基层人民法院各占25%。在上述所分析的100份判决中，法院对违约金数额失当的认定所依据的标准各异。在基层法院的25份判决中，17份以实际损失为判断违约金数额失当的标准，其中2份只笼统地概括为“损失”，并未明确指出是否为实际损失；3份以超过实际损失的30%为判断标准；1份以银行同期贷款利率4倍作为判断标准；余下4份判决并未指出判断违约金数额失当的标准为何。在中级法院的25份判决中，7份以实际损失为判断违约金数额失当的标准；5份以超过实际损失的30%为标准；1份以预期利益为标准；1份以案件合同中约定的数额为标准；1份以法律规定的范为标准，但并未明确指出其依据的法律规定；余下10份并未指出判断违约金数额失当的标准为何。在高级法院的25份判决中，10份以实际损失为判断违约金数额失当的标准，其中的1份只笼统地概括为“损失”，并未明确指出是否为实际损失；1份以超过实际损失的30%为判断标准；5份以银行同期贷款利率的4倍为判断标准；1份以案件合同中约定的数额为判断标准；2份以银行同期利率为判断标准；1份根据案件情况来判断；余下5份并未提及违约金数额失当的标准为何。在最高法院的25份判决中，12份以实际损失为违约金数额失当的判断标准；3份以超过损失的30%为判断标准；3份以银行同期贷款利率的4倍为判断标准；2份根据案件情况与案件事实来判断；1份以实际损失与可得利益为判断标准；余下5份并未指出判断违约金数额失当的标准为何。

(二) 司法判决中对立法模糊之处的理解

1.对《合同法》中“违约造成的损失”的理解

尽管《合同法》中明确规定，在约定的违约金低于或过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以调整。但对何谓“造成的损失”并未给出明确解释。对《合同法》该条规定，有学者认为，此处的损失是指因违约造成的实际损失、还是指依照《合同法》或其他特别法规定的可赔损失，仍需考察。从比较法来看，国外通行的做法是以实际损失作为参照[8]。对“违约造成的损失”的理解，虽在法律上无从窥知，但最高法院在《合同法司法解释二》中第29条的规定“人民法院应当以实际损失为基础”表明最高法对“违约造成的损失”之理解应为实际损失。而在本文所分析的100份判决书中，有43份判决书明确指出违约金数额失当的判断标准为实际损失(即占43%)，虽另有3份判决只笼统地概括为“损失”，但在实务中法官倾向于认定“违约造成的损失”为实际损失。本文认为，既已在实务中对该问题形成了较为一致的认识，对其再进行过多的争论于实务适用并无裨益，故对“违约造成的损失”应理解为实际损失为宜。

2.对《合同法》中“过分高于造成的损失”及相应司法解释之理解

《合同法》中只笼统地对当事人请求法院或仲裁机构予以调整的情形予以规定，但并未对何谓“过分高于造成的损失”作出规定。最高法院在《合同法司法解释二》中认为与造成损失相比，违约金超过其30%的即可认定为“过分高于造成的损失”。于上述对判决的考察结果可知，共有12份判决遵循最高法院该司法解释(即占12%)，认为案件中约定的违约金超过损失的30%即为“过分高于造成的损失”[9]。本文认为，《合同法》未对何谓“过分高于造成的损失”进行规定，实际上使法官对于过分高于损失的比例判断具有自由裁量权，最高法作出的司法解释应起着方向指导之作用，而非强制规定之作用，故法官在对案件进行判决时不应机械地把超过损失的30%的数额一概认定为过分高于造成的损失，应当结合案件具体情况，在司法解释的方向指导下，发挥能动性，对违约金过分高于损失的比例判断问题行使自由裁量权进行裁量判决。否则一方面导致法官丧失了应有的自由裁量权，另一方面亦使判决结果出现僵化的现象。

(三) 判决中存在的缺陷

1.对法律及司法解释的适用有误

在本文上述所分析之100份案件中，共有9份判决以“银行同期贷款利率的4倍”为标准来判断违约金数额是否失当。但这一标准并未在《合同法》中明确规定，只有最高法院予以规定*参见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第6条。。尽管该司法解释并非为专门对违约金所作之规定，但在以民间借贷为案由的民事案件中，其违约金数额应参照该司法解释，但这并非意味着该司法解释条款适用于所有违约的场合。在上述9份以“银行同期贷款利率的4倍”为标准来判断违约金数额是否失当的判决中，只有一份判决书所涉案由为民间借贷，其余8份判决之案由皆为买卖合同纠纷。该结果表明，法院在判决中错误地把该司法解释条款扩大适用于所有违约的场合，造成了判决结果的失当。

2.判决缺乏依据

在本文所分析之100份案件中，有1份中级法院作出的判决以“预期可得利益”为判断违约金数额是否失当之标准，但该份判决书通篇并未指出其所依据的法律或司法解释。同样的情况另出现如下：有1份中级法院作出的判决以“法律规定的范围”为判断违约金数额是否失当之标准、有2份高级法院作出的判决以“银行同期利率”为判断违约金数额是否失当之标准。同样的，上述3份判决书中亦并未指出其所依据的法律或司法解释。此外，在100份判决中，有24份并未提及违约金数额失当的判断标准，而在这24份判决中，有19份最后对违约金的数额作出了调整。即在没有依据任何法律规定或司法解释的情形下，法官自行确定标准从而对违约金数额是否失当作出判断，进而对违约金数额进行调整，这样的判决无异于无源之水、无本之木。亦在一定程度上说明，法官在实务工作中并未完全贯彻依法判决之原则。

由于违约金的调整规则应当根据违约金性质不同而有所差异，故法官在进行司法判决时首先应根据合同约定来确定违约金之性质，若为赔偿性违约金，则其数额调整应以非违约方的实际损失为基准；若为惩罚性违约金，其违约金数额的调整应以非违约方于履行迟延期间的损失为基准。其次，结合上文对“造成的损失”之探讨与司法判决之考察，本文认为判断违约金是否失当应以实际损失为标准。再次，在对实际损失数额进行确定之后，由于《合同法》并未对“过分高于造成的损失”进行明确规定，故需遵循最高法院《合同法司法解释二》中违约金超过造成损失的30%来认定“过分高于造成的损失”。最后，在遵循最高法院司法解释的指导下，适当行使自由裁量权对违约金数额是否失当进行判断，避免判决结果出现僵化现象。

三、违约金数额的确定

(一) 相关法律规定与司法解释

《合同法》中并未对如何确定违约金数额进行规定，故可把眼光转向司法解释。在最高法院作出的司法解释中，关于违约金数额的确定依据之规定如下：《合同法司法解释二》第29条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条以及第18条第2款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条。对上述司法解释的适用范围与判断标准进行梳理，即：基于实际损失，对当事人的过错程度、合同的履行情况以及预期利益等因素予以综合考量，进而遵循公平原则和诚实信用原则予以确定的违约金数额确定标准普遍适用于合同纠纷。更为具体的，在买卖合同纠纷中，违约金数额的确定可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准*参见《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条。计算。在商品房买卖合同纠纷中，可在违约金过高时以违约金超过造成的损失的30%、在违约金低于损失时以违约造成的损失为指导标准对违约金数额进行确定。在借贷合同纠纷中，其违约金数额应以不超过银行同类贷款利率的4倍为宜。

笔者认为，既然《合同法》未规定对违约金数额的确定应考量哪些因素，则法官于此可运用自由裁量权对其进行分析判断。但该自由裁量权非绝对自由。在最高法对此问题作出了一系列司法解释的情况下，法官宜在司法解释的指导下运用自由裁量权。笔者认为，在上述司法解释的指导下，实务中法院对违约金数额的确定可遵循下述步骤：首先，辨明民事案件是否属于合同纠纷。若是，则可继续进行；若否，则应从合同法之外的民事法律中探求解决之道。其次，在合同纠纷中，判断其是否属于买卖合同纠纷或借款合同纠纷。若属于买卖合同纠纷，则进一步判断其是否为商品房买卖合同纠纷。若是，则适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条与第18条之规定；若否，则适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款之规定。若属于借款合同纠纷，则进一步判断其为借款合同纠纷还是民间借贷纠纷。若属于借款合同纠纷，则宜适用《合同法司法解释二》第29条之规定，若属于民间借贷纠纷，则宜适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定。若既非买卖合同纠纷亦非借款合同纠纷，则宜适用《合同法司法解释二》第29条之规定。在准确辨明各司法解释适用范围的情况下，法官再于此范围内运用自由裁量权以确定违约金之数额。

(二) 司法判决考察

笔者通过“北大法宝”案例数据库以及“中国裁判文书网”数据库，以“违约金性质”为关键词进行全文精确检索，以《合同法司法解释二》颁布至今的时间进行筛选，在此基础上挑选出100个具有代表性的案例，其中最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院与基层人民法院各占25%，在本文上述100份判决中，法院对违约金数额的确定所依据的标准亦各有不同看法。

在基层法院的25份判决中，有8份遵循最高法院《合同法司法解释二》第29条之规定确定违约金数额；5份以中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍来确定违约金数额；2份按中国人民银行同期贷款基准利率确定；2份以实际损失确定；2份以合同履行情况及实际损失确定；2份由法官酌情确定；而依当事人要求、依实际损失及公平原则、仅依公平原则来确定违约金数额的判决书各有1份；余下1份并未对违约金数额进行调整，故不存在违约金数额之确定依据。在中级法院的25份判决中，6份以中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍来确定违约金数额；6份遵循最高法院《合同法司法解释二》第29条确定违约金数额，其中1份依损失的30%确定；3份按中国人民银行同期贷款基准利率确定；3份按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍确定；2份由法官酌情确定；而依实际损失及公平原则、仅依实际损失、仅依公平原则、依合同约定、依中国人民银行同期贷款基准利率的3倍来确定违约金数额的判决书各有1份。在高级法院的25份判决中，10份以中国人民银行同期贷款基准利率的4倍来确定违约金的数额；3份按中国人民银行同期贷款基准利率确定；4份由法官酌情确定；3份遵循最高法院《合同法司法解释二》第29条之规定确定，其中1份依损失的30%确定；2份依合同约定确定；2份依中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍确定；余下1份并未对违约金数额进行调整，故不存在违约金数额之确定依据。在最高法院的25份判决中，6份以中国人民银行同期贷款利率的4倍来确定违约金数额；5份遵循最高法院《合同法司法解释二》第29条确定违约金数额，其中1份依实际损失额度上浮30%确定；4份由法官酌情确定；2份以中国人民银行同期贷款基准利率确定；2份以中国人民银行同期贷款基准利率的2倍来确定；而依中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍、依实际损失、依合同约定、依中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍来确定违约金数额的判决书各有1份；余下2份并未对违约金数额进行调整，故不存在违约金数额之确定依据。

(三) 司法判决中存在的问题

1.适用司法解释之瑕疵

在100份法院判决对于违约金数额的确定依据中，共有19份依照中国人民银行同期贷款利率的4倍判断、2份依照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍判断、1份依照中国人民银行同期贷款基准利率的3倍判断。承上文所述，此三标准皆应于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条涵盖范围之内，即适用前提应为民间借贷纠纷。但在此22份判决书中，仅有3份判决涉及民间借贷合同纠纷，余下的19份判决皆非民间借贷合同纠纷，却适用了最高法院对于民间借贷的规定。

此外，100份法院判决中有12份依照中国人民银行同期贷款基本利率的1.3倍对违约金数额进行确定，有1份依照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍判断。承上文所述，此二标准可为《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款规定所涵盖之范围，亦可属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的下述两种情况：合同对违约金并无约定、难以对损失数额进行确定。故适用该条款应在案件属买卖合同纠纷或商品房买卖合同纠纷中合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的情况为前提。在该13份判决书中，有3份既非涉及买卖合同纠纷之案件亦非涉及商品房买卖合同纠纷，而属房屋租赁纠纷以及承揽合同纠纷。

上述分析表明，法院在适用法律及司法解释对违约金数额进行确定时，因未能遵循司法解释之适用范围，而使违约金数额的确定方式与判决结果出现了混乱的情况。诚然，由于合同法未对该问题作出明确规定，加之《合同法司法解释二》第29条所表明的态度，法官在审理案件时对违约金数额确应有自由裁量权。但自由裁量权并非无度，从判决的稳定性与法官的自由裁量权之动态关系的角度看，应在尽量保证判决的稳定性的基础上再由法官行使自由裁量权。最高人民法院既已对买卖合同、商品房买卖合同以及借贷案件的处理作出了单独的指导，则法官在审理案件时应予以遵循，在此基础上可适当发挥主观能动性，行使自由裁量权，由此才能使判决的稳定性与法律适用的一致性在司法实践中得到保障，最终形成对公平正义的保障。

2.对《合同法司法解释二》第29条的错误适用

对《合同法司法解释二》第29条进行反复研读深究后，笔者发现，其中“违约金超过造成损失的30%”之措辞实具极大模糊性，容易引起歧义：其规定的究竟是超过实际损失数额的30%，还是超过实际损失数额上浮30%之数额?从该条的语句中无法得出准确结论，故宜通过体系解释，于《合同法》中相关规定及《合同法》司法解释中其他条文规定中探寻真意。

《合同法》第114条第2款的措辞十分清晰地表明，在当事人约定的违约金数额过分高于实际损失的总数额时，才为失当。即立法意思应为，约定的违约金可以与实际损失数额相当，亦可适当高于实际损失数额。而在《合同法司法解释二》中，第28条为合同当事人向人民法院请求增加违约金的规定。由此，增加后的违约金数额应以不超过实际损失额为限，即，违约金数额应与实际损失数额大致相当。由此可知，《合同法》之立法理念与最高法院的司法理念，皆认为违约金数额应与实际损失相当。秉持该理念来分析《合同法司法解释二》第29条的规定，可对其造成的歧义进行厘清。即该条所表达之意应为超过实际损失上浮30%之数额的违约金应属“过分高于造成的损失”。

在民法学界所有关于我国违约金制度的讨论中，鲜有学者对《合同法司法解释二》第29条的模糊用语提出质疑，故并无对《合同法司法解释二》该条所表明之意进行的释明。究其原因，本文认为，应是由于该问题在学术讨论与研究中极少造成理解障碍。但是，在司法实务中则不然。

承上文述，在100份判决书中，共有22份判决遵循《合同法司法解释二》第29条对违约金数额进行确定，其中的3份判决引用了其中“违约金超过造成损失的30%”之表达。而在这3份判决之中，有2份判决依实际损失的30%对违约金数额予以确定，只有1份判决以实际损失数额上浮30%对违约金数额进行确定。本文认为，该现象应为对《合同法司法解释二》“违约金超过造成损失的30%”的理解出现了偏差，导致法官在判决中错误适用司法解释，使违约金数额的确定有误。该现象一方面表明了对《合同法司法解释二》第29条进行进一步释明的必要性，而另一方面，亦说明法官在将法律与司法解释适用于案件审判的过程中，过分注重对司法解释条文的具体运用，而忽略了对立法意图的把握，而这在实务中并非个别现象，值得引起重视。

四、结 论

基于对上述判决之分析，笔者注意到，在当前我国司法审判实务中，法官在对案件进行审理判决时存在着并未严格遵循法律规定审理案件的现象，除此，亦存在着法官对本不应对具体案件适用的司法解释进行了适用，造成审判结果的不一致性的现象。笔者认为，在司法审判实务中，法官要对违约金数额进行确定的，最重要的应是严格遵循现有法律规定，再根据案件具体情况，于法律没有具体规定的情况下，准确地适用相应的司法解释，以避免不顾案件性质而使不应适用的司法解释得以适用的现象。此外，在对法律或司法解释的条文理解出现歧义时，应首先从相关法律规定条文中把握立法意图，在此基础上结合司法解释条文以对歧义项进行符合体系解释的意思把握。否则，将会影响判决的稳定性与判决结果的一致性，最终不利于公平正义之实现。

参考文献：

[1]李东琦.论惩罚性违约金的调整 [J].当代法学，2013(6)：35-37.

[2]王利明.合同法研究(第二卷) [M].北京：中国人民大学出版社，2010：176-185.

[3]崔建远.合同法 [M].北京：北京大学出版社，2012：399.

[4]王洪亮.违约金功能定位的反思 [J].法律科学(西北政法大学学报)，2014(2)：23-26.

[5]樊涛.我国商事合同制度的解析与重构 [J].民主与法制，2008(6)：105-108.

[6]李政辉，陶文敬.商法思维与商事合同违约金 [J].中国商法年刊，2013(4)：379-380.

[7]孙新强.法典的理性 [M].济南：山东人民出版社，2006：256.

[8]靳学军，李颖.违约金调整的司法难题及解决 [J].人民司法，2008(2)：56-62.

[9]韩世远.合同法总论 [M].3版.北京：法律出版社，2011：168-180.