叶欢 《人民司法》 2011(000)023
案情
重庆索通出国企划有限公司(以下简称索通公司)与吴某签订了一份《劳动合同书》，约定：吴某受聘于索通公司，期限为2007年3月5日至2010年6月4日，担任秘书级别工作，工作范围包括前台接待、电脑录入和编辑、电话咨询和面谈咨询、文案企划和代理、外语口笔头翻译、客户联络和服务，办公室辅助事务等，基本月薪800元，奖金根据业绩情况另行发放，正式工作每满一年后享受2160元的“年度保密津贴”，合同期满三年时享受3600元的“竞业避止补偿”。合同还约定了吴某应当保守公司商业秘密，违反约定须承担21600元的违约金；在合同期限内，合同终止和解除后三年内，不得受聘于与索通公司行业和业务性质相同的其他用人单位，不得自己经营相同性质的业务，如果违反则要承担36000元的违约金。2008年6月，索通公司向吴某发放了年度保密津贴1926.2元；2009年6月24日，吴某提出辞职，解除合同时索通公司向吴某支付了竞业避止补偿金2544.06元和年度保密津贴2163.55元，上述款项均对缺勤作了相应扣减。2009年7月6日，吴某与广东启德教育服务有限公司(以下简称启德公司)重庆分公司建立劳动关系，索通公司遂诉至法院，认为吴某违反保密协议约定和竞业限制约定。要求吴某承担违约责任，启德公司与启德分公司承担连带责任。
裁判
重庆市渝中区法院审理认为：索通公司虽然与吴某在《劳动合同书》中对竞业限制及补偿作了约定，但劳动合同法实施后，双方并没有对与现行法律相违背的约定进行相应的调整和变更。且索通公司并未在解除劳动合同后按月向吴某支付经济补偿金，故该竞业限制约定对吴某没有法律约束力。索通公司亦无证据证明吴某有将其经营信息、业务渠道，客户资料等泄露给启德公司的事实，故对索通公司主张吴某承担违反保密约定和竞业限制约定违约金的请求不予支持。判决驳回索通公司诉讼请求。
索通公司不服，提起上诉。索通公司认为：按月支付竞业限制补偿金并非法律强制性规定，索通公司已提前一次性支付了补偿金，吴某也实际接受并未提出异议，吴某应当按照约定履行竞业限制义务。即使索通公司还负有按月支付补偿金的义务，其时间最早也是双方解除劳动合同的次月即2009年7月24日，而吴某在离职后短短几天就和启德分公司建立了劳动关系，吴某恶意违约在先，应当承担违约责任。
重庆市第五中级人民法院审理认为：用人单位与劳动者可以约定对劳动者离职后进行竞业限制，但因该约定限制了劳动者的择业权，必须以用人单位支付竞业限制补偿作为对价。本案中，双方将年度保密津贴和竞业避止补偿约定于《劳动合同书》第6章劳动报酬中，且支付的条件为“每满1年、合同满3年即可享受”，且实际是按照吴某的出勤天数予以核发，索通公司支付给吴某的年度保密津贴和竞业避止补偿实为吴某工作期间的劳动报酬，而并非对吴某在解除或终止劳动合同后受到竞业限制的补偿。因此，吴某不受该约定的限制。索通公司主张吴某泄露其商业秘密亦缺乏事实依据，遂判决驳回上诉，维持原判。
评析
我国现行法律规定，竞此限制补偿金应当在解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付，竞业限制期限不得超过2年，但对于补偿金的支付标准以及提前支付、一次性支付、未及时支付的法律后果未作出明确界定。于是在实践中，很多用人单位借助其订立劳动合同的优势地位，巧立名目，将劳动报酬中的一邪分分割出来作为竞业限制补偿金，故意混淆二者的区别；或者约定低额的补偿金、附加补偿金支付条件、随意克扣等，并披上“提前支付、一次性支付”等看似合理的外衣，企图使其合法化，对劳动者极不公平。因此，司法实践中有必要对当事人约定和支付的竞业限制补偿金进行定性和分析。
竞业限制协议的生效要件。
法律是否应当允许竞业限制协议的存在，用人单位、劳动者、竞争者以及社会公共利益之间如何进行利益权衡，并非一个简单的法学问题，其中还包含有对经济学、社会学内容的探索。就竞业限制协议的效力问题而言，理论界存有“无效说”和“有限有效说”等观点。“无效说”认为竞业限制协议违反了市场经济的基本法则——自由竞争原则，侵犯了宪法赋予劳动者的权利，导致生产力减少因而绝对无效；“有限有效说”则认为竞业限制协议只要符合合理原则，就应当受到法律的保护。大多数国家对竞业限制协议效力的认定均采取了限制原则。日本主要以公序良俗原则对竞业限制协议的效力进行衡量，法院的自由裁量权较大。德国商法则明确规定竞业限制协议应当限于雇主营业上的正当利益，竞业禁止期间，雇主每年应当给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止协议无约束力。英国和美国则更加注重对公共利益的考虑，而不只考虑雇主和雇员的利益。通说认为，竞业限制条款在保护用人单位竞争优势的同时，限制了劳动者的择业权、生存权，因此竞业限制条款必须符合合理、合法，不违背公共利益等要求，法律得赋予其效力。
竞业限制补偿金的约定对竞业限制协议效力的影响。
然而法院能否以未约定竞业限制补偿金或竞业限制协议不合理直接宣告协议无效?如何确定合理的标准?如本案中约定的竞业限制补偿金折算到每个月只有100元，而违约会却是补偿金的10倍，这种约定是否合理?能否就此宣告该竞业限制条款无效?法院判决劳动者不受竞业限制协议约束的理论依据和法律依据是什么?这些问题给司法实践带来了闲惑。于是便产生了第二个层次的争议——未约定竞业限制补偿金或者约定的补偿金标准过低是否影响竞业限制协议的效力。学界和司法界亦有有效和无效两种观点：“无效说”认为，补偿金是竞业限制协议的必要生效条件，未约定经济补偿。或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于劳动合同法第二十六条第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款或协议无效、而“有效说”则认为，竞业限制协议只要未违反法律、法规强制性规定，即为有效，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力；未在竞业限制协议中约定竞业限制补偿金的当事人可以通过补充协议等方式进行补充约定；约定的补偿金标准过低的，劳动者可以显失公平为由申清撤销，不宜直接认定无效。
我国劳动合同法第—条规定，本法的立法宗旨是“明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益”，体现了倾斜保护劳动者的社会法属性。对于保护劳动者权益而言，“无效说”更加直接明了，但缺乏法律的明确规定，宣告协议无效无法解决劳动行履行竞业限制义务后向用人单位追索补偿金的问题，而且如果司法解释将来对最低补偿金标准作出规定，宣告无效则无实际意义；而“有效说”则会面临很多程序上的障碍和实践中的尴尬，劳动者几乎不太可能在除斥期内起诉撤销显失公平的合同，通常劳动者在签订劳动合同、约定竞业限制协议时就知道或者应当知道其权利受到了侵害，竞业限制期间来临之时往往早巳过了除斥期，因此不利千保护劳动者的利益。于是部分地方性指导意见折中采用了“对劳动者不具行约束力”这种半边无效的提法．但这种提法仍值得商榷。综合上述观点，笔者更趋向于“有效说”，在司法实践中，不宜以竞业限制补偿金“未约定”、“不合理”直接否定竞业限制协议的效力。在此类合同中，劳动者是否应当履行竞业限制义务，是否可以追索补偿金等属于合同履行问题，可以放到合同履行中去进一步界定。
竞业限制补偿金的支付与竞业限制义务的履行。
编者按：与2019 山东高院、山东人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》的意见不一致
无论“有效说”还是“无效说”，均不否认竞业限制须以支付竞业限制补偿金为对价。无补偿金则无竞业限制义务，约定竞业限制补偿金只是一个前提，合法有效的支付才是整个竞业限制协议的核心和实质。还须明确的是，支付竞业限制补偿金与履行竞业限制义务之间不仅仅是“划等号”的关系，支付竞业限制补偿金是先义务，用人单位未支付竞业限制补偿金，即可免除劳动者的竞业限制义务。因此，判定用人单位竞业限制补偿金的支付是否合法有效就显得尤为重要。判定竞业限制补偿金的支付是否合法有效可从支付方式、支付性质和支付标准等方面进行考量。法律是否应当对竞业限制补偿金的最低标准作出规定，社会各界一直存有争议，部分地方性文件对竞业限制补偿金的最低标准作出了规定，劳动合同法最终未对此问题给出答案。就目前的司法实践而言，则应着重于从支付方式和支付性质两方面对竞业限制补偿金进行考察。
1、按月支付补偿金的法律规制与灵活运用。劳动合同法实施以前，对竞业限制补偿金的支付方式未作统一规定，劳动合同法则要求实行按月支付方式。按月支付对用人单位和劳动者双方都能起到有效的督促作用，体现了立法对协议履行过程的关注，再次说明竞业限制协议不仅仅是诺成合同，更重要的是实践性。
按月支付是否是法律强制性规定，未按月支付补偿金又应当承担什么样的法律后果。实践中，有学者认为每月支付比较麻烦，能否提前支付、按季度支付、一次性支付等。笔者认为，提前支付，一次性支付等支付方式，只要劳动者接受，同样应视为有效的补偿金支付。与此同时，由于支付竞业限制补偿金是先义务，即劳动者履行竞业限制义务以用人单位按时、足额支付竞业限制补偿金为前提，而且补偿金数额应以月为单位计算，如当事人可以约定提前支付6个月的补偿金等。若用人单位中断支付补偿金，后又继续支付，劳动者接受的，劳动者仍应履行相应期间的竞业限制义务。在对竞业限制补偿金有明确约定的情况下，劳动者还可以向用人单位追索补偿金。
2、对离职前支付补偿金的性质判断。用人单位对于竞业限制条款的订立以及竞业限制补偿金支付占据主动地位，很容易通过企业内部制度设计来达到规避法律的目的。实践中不少用人单位给劳动者的补偿金都很低甚至就是劳动报酬的一部分，因此，应当严格将补偿金与劳动报酬相区分，前者是对劳动合同解除或终止后竞业限制期内的经济补偿，不得附加其它支付条件，其金额应当与劳动者在职时的岗位、工资收入、承担竞业限制的期限、范围等相符，一旦约定不得随意扣减；后者是对劳动者工作期间的报酬，数额根据劳动合同约定和企业用工制度确定。对于约定在职期间发放或是解除合同时一次性支付的补偿金，用人单位应当说明提前支付的原因，并就补偿金性质举证证明，劳动者与用人单位就补偿金性质发生争议时，应当采信对用人单位不利的意见。（作者：叶欢 作者单位：重庆市第五中级人民法院）