胡伟华律师

一、背景法条与问题

最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

第29条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

分析上述司法解释，对于买受人提出案外人执行异议，《执行异议和复议若干规定》第28条和29条规定了不同的保护要件。其中，第28条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第29条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。从异议对象来看，第28条与第29条是特别规定与一般规定的关系。那么，当买受人提出异议的对象是房地产开发企业名下的商品房时，第29条作为特别规定是否优于、排斥第28条的适用？

二、案情设定与思考

甲与房地产公司签订《商品房买卖合同》，购买房地产公司名下的一套房屋，支付了全部购房款。房地产公司向甲交付了房屋（该房屋并非甲的唯一住房），但因房地产公司未缴清相关税费，该房屋尚未办理过户登记手续。

后因房地产公司欠乙借款未还，乙起诉房地产公司并查封了该房屋。

甲提起执行异议以及执行异议之诉。一种观点认为：甲的执行异议符合第28条的构成要件，对其提出的执行异议应予支持。另外一种观点则认为，甲异议的对象是房地产公司名下的房屋，应当适用第29条的特别规定，第29条要求买受人名下无其他用于居住的房屋，而甲有其他住房，故对甲提出的执行异议不应予以支持。

粗看起来，第二种观点貌似有其道理，其主要理由在于根据《立法法》第92条规定，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，最高人民法院制定的司法解释属于《立法法》的调整范围，也应当适用这一规定。问题在于，第二种观点带来这样一个问题：因为甲购买的是开发商新售的一手房，就剥夺了其排除执行的权利。然而，倘若甲购买的是二手房，即不从开发商那里购买，甲反而能够依照第28条排除执行，岂不是出现购买一手房的风险高于二手房的尴尬局面？

然而，客观对照28条的规定，本案中，甲亦当然符合排除执行的条件。因此，有必要结合《立法法》第92条，对《执行异议和复议若干规定》第28和29条的关系予以重新检视。

三、如何理解《立法法》第92条

1 、特别规定与一般规定的确认

目前，并无特别规定与一般规定的标准定义。通常认为，特别规定是相比之下更具有特别属性的法律规范。有人认为：一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上做出的一般规定的法律规范 ,特别法则是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间、特定对象、特定事项的法律规范。第29条与第28条相比，适用于特定对象，故属于特别规定应无争议。

2 、关于 “不一致” 的识别问题

根据《立法法》第92条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 《立法法》第92条的适用条件是：特别规定与一般规定不一致，那么何为“不一致”呢？

对此，并无明确的司法解释。从理论上看，是从法条竞合、法律效果的角度看待法律规范之间的冲突。德国法学家拉伦茨在《法学方法论》中提出：“同一案件被多数法条所指涉，称之为法条的竞合。假如两法条的法效果相同，则竞合不会发生问题。如A因过失行为，或违反药物法的规定损害B的身体健康，依民法典的两条规定均有损害赔偿的义务，则B的损害赔偿请求权在法律上有双重依据。假如两法条的法效果相互排斥，那么只有其中之一可以适用。只有当法效果相互排斥时 ,逻辑上的特殊性关系才必然会排除一般规范的运用”。孔祥俊在其所著的《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》中也指出：“以法律效果是否相同为标准，法律规范的竞合可以分为法律规范的重合与法律规范的冲突，前者是指法律效果相同的情形，后者是指法律效果不相同的情形，特别法优于普通法的规则，就是解决法律规范冲突的规则。”

可见，理论上之所以提出特别法优于普通法，前提条件是两个法条的法律效果相互排斥，如果两个法条的法律效果相同，则两个法条可以选择性的适用。法律效果是法律规范的要素之一，法律规范“三要素说”包括假定条件、行为模式和法律后果，“两要素说”指的是事实构成和法律后果。

联系具体的实例，以前《民法通则》第58条规定因欺诈、胁迫而实施的民事行为是无效行为，《合同法》第52条规定因欺诈、胁迫签订的合同，为可变更、可撤销合同，《合同法》第52条相对于《民法通则》第58条属于特别规定，因两法条的法律后果相互抵触，前者为无效，后者为可变更、可撤销，故在合同领域应当适用《合同法》第52条。比较《执行异议和复议若干规定》第28条和第29条，两法条的构成要件存在交叉，而法律效果是相同的，即都能产生排除执行的权利，故按照上述法律原理，两法条是可以选择适用的。

3、关于 “优于” 的含义问题

全国人大法工委主编的《立法法释义》明确，特别规定与一般规定不一致时，特别规定“优于”一般规定。“优于”的含义指的是法律适用上的优先次序，当某一事项同时符合一般规定与特别规定的构成要件时，应优先适用特别规定。而当某一事项不符合特别规定的构成要件时，《立法法》并没有禁止一般规定的适用空间，故一般规定在特别规定不能适用时，具有对特别规定的补充作用。

列举一个刑法领域的例子，盗伐林木罪和盗窃罪是特别规定与一般规定的关系，通常情况下，对于盗伐林木的行为，应当适用特别法条以盗伐林木罪论处，若被告盗伐林木不符合盗伐林木的数量条件，但达到盗窃罪的数额标准，此时被告不构成盗伐林木罪，而应按一般规定以盗窃罪论处。

同样的逻辑，对于《执行异议和复议若干规定》第28条和第29条，即使存在第29条优先于第28条的关系，当购房者提出的执行异议不符合第29条的规定，但却符合第28条的规定时，应当依照第28条的规定予以支持。

四、最高法院的两个案例

这里，我们再来看一看最高人民法院的裁判观点究竟如何？在两份裁定书之中，最高法院清晰地表明了自己的态度。

1、最高法院在（2016）民申254号民事裁定书中认为：

如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《异议复议规定》第28条与第29条适用上产生竞合，并非能够适用第29条就自然排斥适用第28条。本案一审判决经审理认为王岩岩符合《异议复议规定》第28条规定的情形，具有能够排除执行的权利，而二审判决则认为现有证据难以确定王岩岩符合《异议复议规定》第29条的规定，没有审查其是否符合《异议复议规定》第28条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律确有错误。

2、最高法院在（2016）民申2736号民事裁定书中也认为：

第28条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第29条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。

上述两个再审案件中，最高法院都表达了同样的观点：第28条和第29条是一般规定与特别规定的关系，购房者可选择适用，这并非是对《立法法》第92条的忽略，而恰恰是准确适用了《立法法》第92条的规定。

五、第28、29条的目的解释和体系解释

最高法院作出第28条和29条的规定不是无缘无故的，必存在其制定的目的，两条文之间也存在某种逻辑关系。以下运用法律解释的方法对第28条和29条进一步分析。

江必新、刘贵祥主编的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》一书中注明：“第28条的主旨是关于无过错不动产买受人期待物权的保护条件，第29条的主旨是关于房屋消费者期待物权的保护条件，第29条是基于对消费者生存权这一更高价值的维护。消费者的保护有其深刻的社会基础，消费者购房的目的都是用来居住，在房价高企的当今社会，有的消费者毕其一生、甚至两代人的收入，方购得一处安身立命之所，其对房屋的物权期待权在顺位上应当优先于其他债权人。”

由上可见，在第28条之后再规定第29条，是基于对消费者权益的“特殊照顾”，消费者相对于普通的不动产买受人，获得了“特殊照顾”：既不要求第28条规定的主观上无过错，也不要求第28条规定的占有房屋。只是，消费者获得前述“特殊照顾”的前提是：从经营者（房地产开发企业）手里购买、其名下无其他能够居住的房屋以及付款超过50%，这些前提是“消费者”的应有之义。

对于不动产买受人来说，如果其不能作为消费者得到特殊保护，其要求作为普通买受人按照第28条规定获得一般保护，自然是不成问题的，这就是第28条和29条的逻辑关系。

胡伟华，湖南芙蓉律师事务所律师，原娄底市中级人民法院法官，中山大学法律硕士，擅长商事与知识产权法。

来源｜审判研究