刘军生 济南中院知识产权法庭副庭长 2020年5月2日
特许经营是特许人以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。这是近年来新兴的商业经营模式，也是一种新型的知识产权案件类型。2000年最高法院的《民事案件案由规定（试行）》中，并没有特许经营合同纠纷的规定。2008年最高法院出台新的《民事案件案由规定》，才确定了特许经营合同纠纷的案由，并且规定属于知识产权纠纷项下的下级案由。可以说，在全国知产审判领域中，对特许经营合同纠纷的审理起步都比较晚。
2014年以来审理统计的情况是：2014年21件，2015年40件，2016年159件，2017年220件，2018年126件，2019年271件。从数字可以看出，从2016年开始特许经营合同纠纷案件爆发性增长，纠纷涉及产品销售、餐饮服务、保洁服务、物流服务、不动产中介服务等。特许经营合同纠纷案件往往涉及群体诉讼、关联案件。特许经营合同纠纷产生的主要原因是近年来特许经营行为日益增多，但发展尚不规范，引起大量解除合同、退费纠纷。
2007年颁布的《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）是对特许经营做出的专门规定，此类案件的审理也有其特殊性，个人就其中的几个共性问题作以下分析探讨。
一、关于特许经营合同的认定问题
为什么要谈这个问题。因为在审判实践中，对涉案合同是否是特许经营合同，当事人、法院有时候都把握不准，存在争议。审判实践中，有的没有知产案件管辖权的法院将特许经营合同按照一般合同受理并裁判，导致在二审期间被裁定撤销一审后提审。还有一种情况是，有的合同名称不规范，如销售代理合同、授权经销合同、加盟合作协议等，其内容并非是特许经营，而被立案庭以特许经营合同纠纷的案由受理。
（一）准确认定特许经营合同，要明确其法律特征
1、合同一方是拥有经营资源和经营模式的特许人。《条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
经营资源是特许人拥有的具有一定市场竞争优势的无形资产的集合。这种经营资源应当是非公有领域内为特许人所独有的，即使不享有所有权，也必须是享有独占使用的权利。
《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《北京高院指导意见》）第二条规定，经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。
经营模式是特许人许可诸多被特许人所采用的统一的管理和运营模式。其表现是统一化、规范化、标准化，包括业务场所的选择、场所装修、营业时间和定价策略、服务操作等。因此，传授经营模式是特许人的义务，特许人通常需要对被特许人进行教育培训，提供相关标准化运营材料，常见的是《加盟指南》《运营管理规范》《经营操作手册》《技术操作手册》《员工培训手册》等。《条例》第十四条规定，特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。
2、合同另一方是支付特许经营费用的被特许人。实践中，特许经营费用在合同中的使用名称并不统一，如加盟费、代理费、品牌保证金、押金、装修保证金、技术指导费、利润提成等。只要符合是被特许人为使用特许人经营资源和经营模式而付出的有偿对价这个特征，不管名称如何，均应认定为特许经营费用。
3、合同具有持续性和依附性。《条例》第十三条规定，特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是，被特许人同意的除外。在合同的持续期间内，被特许人还要依附于特许人的管理和技术支持，特许人需要持续的为特许人提供产品、服务、指导培训和监督，双方当事人基于合同形成了一个持续性交易关系的利益共同体。当事人的依附信赖关系是影响合同存续的重要因素，许多合同纠纷的产生是由于经营了一段时间双方产生分歧，依附信赖关系不再牢固，使一方丧失了继续履行的信心，最终导致合同的解除。
这里对合同解除强调一点。《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的部分，根据履行情况合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于一时的合同，具有恢复原状的可能性。而对于特许经营这种持续性合同而言，一般无恢复原状的可能性或不宜恢复原状，只能采取其他补救措施，如解除前使用了特许经营资源的，可以在返还的特许经营费用中适当扣除。
鉴于特许经营合同具有上述主要法律特征，《条例》规定了特许经营合同应当包括下列主要内容：（一）特许人、被特许人的基本情况；（二）特许经营的内容、期限；（三）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；（四）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；（五）产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；（六）产品或者服务的促销与广告宣传；（七）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；（八）特许经营合同的变更、解除和终止；（九）违约责任；（十）争议的解决方式；（十一）特许人与被特许人约定的其他事项。
（二）与销售代理合同的区别
销售代理合同是指制造商或批发商将销售某种产品的权利授权给销售商，由其在约定的经销期限和地域范围内销售商品的合同。销售代理合同性质上是一种特殊的买卖合同，制造商或批发商与销售商之间仍是商品的买卖关系。区别在于，特许经营合同中可能也涉及产品的经销，但产品的经销不是特许经营的全部，主要还是经营资源和经营模式的许可使用，双方之间还要有管理和技术支持关系。而在销售代理合同中，制造商或批发商通常不提供培训和技术支持，除区域限制条款外，销售商不必遵守统一的经营模式及相关的管理制度。因此，相比特许经营合同，销售代理合同的约束力较弱，自由度较高。虽然都是有偿合同，但销售代理合同中销售商支付的商品的价金，而不是特许经营费用。
（三）与技术服务合同的区别
技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。因特许经营合同对特许人的资格和义务要求较高，有些当事人为规避风险，故意使用技术服务合同为合同名称，并将应收取的特许经营费用规定为技术培训费、技术服务费。区别在于，特许经营合同中虽然也涉及技术的培训服务，主要还是经营资源和经营模式的许可使用。而技术服务合同双方是委托关系，委托人应当按照约定提供工作条件，接受工作成果并支付报酬；受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题。双方之间没有遵守统一的经营模式及相关的管理制度约束。
二、关于特许经营合同无效认定问题
为维护合同关系的稳定性和交易的安全，对特许经营合同无效要持慎重的态度。《北京高院指导意见》规定：特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间均超过1年。特许经营合同不因特许人不具备前述条件而无效。上述关于备案和“两店一年”属于管理性规定，不影响合同效力的问题，司法界已经达成共识。常见的导致合同无效的在审判实践中主要是以下两种情形：
（一）因主体问题导致合同无效
特许经营是一种组织化、制度化、标准化程度较高的经营方式，特许经营主体需要具备必要的资金基础和物质条件，同时需要拥有成功的单店经营管理经验和被法律和市场认可的经营诀窍、品牌形象、商标标识等经营资源。另外出于对被特许人利益的保护也有必要对特许人的资格加以限制。因此法律对特许经营主体的规定较为严格。《条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。最高法院给广西高院的（2010）民三他字第19号批复也明确，该条属于效力性强制性规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定无效。另外需要注意的是，在2004年12月11日前，法律不允许外商投资企业在我国从事特许经营活动。在此之后，也要求外商投资企业向审批部门提出增加“以特许经营方式从事商业活动”的经营范围。是否无效，尚存争议。个人认为，如订立合同后补办增加了此经营范围的，仍应以有效处理。
（二）因违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效
《北京高院指导意见》规定，法律、行政法规明确规定特许经营的产品或者服务应当经批准方可经营，或者从事特许经营的业务需要具备其他特定条件的，特许人或被特许人为规避上述规定签订的特许经营合同无效，但特许人或被特许人在特许经营纠纷发生前已具备相关特定条件的，可以不认定为无效合同。在审判实践中，对某些行业从事特许经营的要重点关注。如医疗器械、药品、野生动物制品（红珊瑚制品，红珊瑚属于国家一级保护的水生野生动物）、种子等行业，相关行业均有法律强制性规定的执业或经营许可证管理制度。如通过特许经营的方式，变相转让、出借相关证照，则属于违反效力性强制性规定，应当认定无效。
三、关于特许经营合同的解除问题
特许经营案件中原告主要的诉讼请求就是解除合同、退费，因各类合同涉及的特许经营模式、履行情况的差异，在案件的处理中对合同的解除条件、应否解除及解除的后果，不同法院、法官的认识理解和裁判尺度存在不同，甚至观点截然相反。在此，结合个人的审判实践，对特许经营合同是否解除的若干情形谈一下个人的认识。
（一）关于被特许人从未着手从事特许经营的单方解除
《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第十二条：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，该条款即所谓的“冷静期”条款。此条款是考虑到特许人的能力和实力与被特许人不对等，处于缔约优势地位。被特许人在特许人的邀约引诱下，往往是在对自身经营能力和被特许的经营资源、经营模式缺乏深入评估的情况下就签订了合同。为避免被特许人的盲目投入导致损失扩大，从保护被特许人的利益出发，所以规定特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内享有可以随时单方解约的特权。这种解除权是一种任意解除权，也是被特许人享有的悔约特权。
现实中，特许人起草的特许经营合同往往回避“冷静期”条款，单方解除在合同中没有约定该如何处理。“冷静期”条款是特许经营合同的必备条款，即使双方没有在合同中注明，被特许人仍可依据《条例》的规定，行使单方解约权。比如，入选最高法院公布的年度中国法院50件典型知识产权案例的曹某诉被告济南某科技发展有限公司特许经营合同纠纷一案，法院认定如特许经营合同未约定被特许人的单方解约权和解约期限，则特许人对此具有缔约过失，应对由此产生的不利后果承担主要责任。
行使单方解约权应约定一定期限，没有约定期限的，应在合理期限内提出。合理期限如何确定，是三个月还是更长。实际情况多是被特许人签订合同支付加盟费后就后悔了，多次催索未果，时间很长后才起诉，起诉前行使单方解约权往往没有书面证据。因此，我认为，对此不要硬性规定。但有一点应当注意，单方解约权的行使一般应以原告是否已经从事特许经营并使用了被告的特许经营资源为限。如果原告已经从事特许经营并使用了被告的特许经营资源，其以单方解除权为由要求解除合同，一般不应当支持。
《北京高院指导意见》规定：特许人和被特许人在特许经营合同中约定或者通过其他形式约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，从其约定。特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。
另外还需要注意的是，特许经营合同中被特许人单方解约权的行使并非以特许人违约为前提，因此被特许人一般不能主张赔偿损失，如差旅费、房屋租金、装修费用、员工工资等。法律赋予被特许人的悔约特权，在制度设计上已经向被特许人倾斜，如果解除后还允许其要求赔偿损失，则加重了特许人的负担，违反了公平原则。如因特许人违约给被特许人造成损失，则被特许人可按照合同法的一般规定行使法定解除权。
（二）关于被特许人已经着手从事特许经营的，合同应否解除
这个问题就比较复杂，要看双方的合同义务履行情况是否达到合同法九十四条规定的解除条件。我认为，可以从以下要素综合考量：
1、当事人的主观意愿。特许经营合同，具有一定的特殊性,具有合同双方在合同成立后必须长期、持续性地互相履行义务才能实现合同目的的特征。有一种观点认为，不能强制特许人继续行使对被特许人授权的特许经营权，或者强制被特许人继续履行开展特许经营活动的义务。如果一方履行合同不久后，坚持要求解除合同，如解除不会给对方造成过多的损失，可以考虑当事人的态度。
2、特许人自身的经营资源和指导能力。《条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”特许人达不到“两店一年”的要求，虽不影响合同的效力，但却是反映特许人经营模式是否成熟的重要特征。如特许人不能证明其已经达到“两店一年”的要求，说明其经营体系的成熟性存在瑕疵，这会影响原告合同目的的实现。如审理的涉及被告为某速递公司的特许经营案件，因案件的特许经营类型为速递、物流业务，原告的运营需要被告及其全国各地分公司完善的物流网络体系和信息网络系统支持。被告并没有证据证明其已在全国建立起完善的物流体系和信息网络系统，被告也未提供其公司及其他分公司正常运营的证据。我认为，在被告没有成熟的经营模式情况下，原告已无法实现合同目的，继续履行合同已无实际意义，合同应当解除。
3、特许人的信息披露义务。信息披露义务是特许经营中特许人特有的义务。
《条例》第二十二条规定：“特许人应当向被特许人提供以下信息，共十二项：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件； （五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。
第二十三条规定：“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”
信息披露义务履行不当的，是被特许人可以解除合同的正当理由，这也是诉讼中原告最常见的主张。但有一点要注意，隐瞒或提供虚假信息不必然导致合同解除，只有当隐瞒或提供虚假信息达到了合同目的不能实现的程度，才能导致合同的解除。如前述速递业务特许经营案件，特许人的速递、物流网络建设是否完备，决定了对被特许人加盟以后能否正常开展业务。特许人是否披露上述信息，将对被特许人决定是否签订合同产生直接的影响。而被告未提供证据证明其已向原告履行了信息披露义务，这也是导致合同解除的重要原因。
省法院对于特许人未履行披露义务的处理也有新的指导意见。省法院的意见是，《商标特许经营条例》第二十二条、第二十三条规定了特许人应该向被特许人提供真实的经营信息，否则被特许人可以解除合同。对此处的“解除”应做广义理解，既包括解除也包括撤销。但合同是否应予解除或撤销，仍应依据《中华人民共和国合同法》一般规定的条款来判断。即如果特许人披露虚假信息或者未披露真实信息导致被特许人合同目的无法实现，则被特许人应依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，以合同目的无法实现主张解除合同。如导致被特许人发生重大误解而订立了特许经营合同，或者构成欺诈、使得被特许人在违背真实意思的情况下订立了特许经营合同，被特许人应依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、第二款的规定请求人民法院变更或者撤销合同。被特许人仅依据《商业特许经营条例》第二十二条、二十三条规定主张撤销或者解除合同而无法证明符合合同法相关规定的，则其主张不应得到法院支持。
4、特许人的服务义务。《条例》第十四条规定：“特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。”这些义务是特许人的基本义务，如果其未履行，合同应当解除。实际中，特许人往往提供了部分服务义务，义务履行的不够全面。如果特许人能够改进服务水平，继续履行可以使被特许人实现合同目的的，一般不宜判令合同解除。
举一个生效案例，原告王某与被告济南某餐饮服务有限公司特许经营合同纠纷一案。
案情：2017年4月11日，被告（甲方）与原告（乙方）签订特许经营合同，加盟的项目为板烧厨房品牌；被告授权原告在广西柳州独家经营，加盟代理费44万元。签订合同时，“板烧厨房”商标尚未核准注册，实际注册日期为2017年12月14日。原告要求解除合同，退还加盟费。原告要求解除合同的理由涉及多项：1.合同未约定原告应享有的一定期限内的单方解除权；2. 被告没有履行信息披露义务；3. 被告未按约定履行返利、培训服务等合同义务。
关于单方解除权，法院认为，为防止被特许人的投资冲动，平衡因信息不对称可能产生的不公平后果，《商业特许经营条例》赋予被特许人在一定期限内可以任意解除合同的权利，被告作为从事商业特许经营活动的经营者，明知存在这样的规定而未在合同中约定合理的“冷静期”，其规避法律的行为不受法律保护，被特许人仍然享有在合理期限内单方解除合同的权利。但是，赋予被特许人一定期限内的单方解除权并不是给予被特许人一次试营业的机会，判断单方解除合同的期限是否合理，应以被特许人是否已经从事特许经营并使用了特许人的特许经营资源为限。本案中原告租赁房屋成立了店铺，并持续经营了一段时间，证明原告已经实际使用被告的特许经营资源从事经营，因此不再享有无条件单方解除合同的权利。
关于信息披露义务，法院认为，对于原告主张的被告没有履行信息披露义务的理由，根据《商业特许经营管理条例》的要求，特许人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度，并应当向被特许人提供特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况等信息，如果特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。原告主张被告未向其披露关于商标注册的相关情况，签订合同时并未取得商标注册证书，也未提供在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估，对其签订和履行合同产生了影响。对此被告辩称商标注册证书现已取得，信息披露存在的瑕疵并未影响合同目的的实现。对此，本院认为，被告提供的注册商标证证明其现已取得“板烧厨房”商标权，原告也已开店经营，被告是否向原告披露商标权属等情况并不会实质性影响原告的合同权利，也不会导致合同目的不能实现。关于被告未提供在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估，本院认为，合同签订时，被告就“板烧厨房”项目在原告代理区域柳州市未开设店铺，被告是否提供在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估不对原告的经营产生实质性影响。故原告以被告没有履行信息披露义务为理由主张解除合同，本院不予支持。
关于被告未按约定履行合同义务，法院认为，关于加盟收益返利，双方协议约定：“被告发展的加盟商扣除赠送设备费用外，被告将其他合作费用的50%作为原告收益”，但对于赠送设备费用的具体金额、作为返利基数的合作费用以合同约定数额为准还是以实际收取费用为准，协议中未做约定，存在争议。但该争议的存在不足以导致合同目的无法实现，故即使该项义务履行存在瑕疵，也不构成解除合同的条件。关于未向原告提供培训，被告辩称原告指派员工到被告处学习“板烧厨房”食品操作流程及食品工艺，被告按照合同向原告进行了整套培训，并向原告提供了“板烧厨房”的制作工艺及操作流程。被告所提供的聊天记录里显示，被告曾向原告提供技术优盘，内含营销工具包等内容。本院认为，《商业特许经营管理条例》第十四条规定“特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务”，旨在保障被特许人能够顺利开展经营活动，以实现合同目的。本案被告向原告提供了培训资料，并一直与原告保持沟通，对原告店铺经营进行指导与帮助，已履行了培训义务。因此对于原告以被告没有按约定履行合同义务为理由主张解除合同，本院不予支持。
综上，涉案合同合法有效，原告主张解除合同的理由不能成立，本院不予准许。对原告要求被告返还加盟代理费的诉讼请求，不予支持。
5、特许人的商圈规避义务。被特许人加盟的主要目的就是在一定区域和时间内独享特许人经营资源的，特许经营合同的特许人提供经营资源给被特许人，负有商圈保护义务，即特许人自己开展经营活动时，应合理避让被特许人必要的经营空间，特许人不得在特许区域内发展其他加盟商或开设直营店，即特许人的商圈规避义务。如特许人违反了商圈规避义务，被特许人可以要求解除合同，也可以要求其停止违约行为。
如我们审理的入选最高法院公布的年度中国法院50件典型知识产权案例的，原告李某与被告山东某房产经纪咨询有限公司特许经营合同纠纷一案。2010年10月，被告与原告签订加盟合同一份。该合同的主要内容为，被告同意原告使用其品牌名称作为经营字号，并按照法律规定登记为被告的加盟公司。原告作为加盟公司的负责人，全面负责加盟公司的工作，并按照合同约定的事项开展业务。原告于2010年10月19日交纳加盟费14000元、保证金5000元。被告的工业南路分公司于2011年4月21日注册成立，营业场所距原告的经营地址大约200米。另查明，被告在签订合同前未书面告知原告其现有和预计被许可人的数量、分布地域、授权范围、有无独立授权区域。最终法院判决被告立即停止其工业南路分公司在现注册地址的经营活动。
特许经营合同纠纷中还有许多问题尚待明确，我谈到的这些问题仅代表个人一些粗浅的观点和看法，在此抛砖引玉，以求教于同仁。